2863 Sayılı Yasanın 65. Maddesinin Değerlendirilmesi
2863 sayılı Yasanın 65. Maddesi, bu yasaya aykırılık hallerinde uygulanacak müeyyideleri düzenlemektedir. Kültür Varlıklarının Korunmasıyla ilgili cezai boyutun en önemli temeli olan bu hükümle birlikte bağlantılı diğer maddeler üzerinde görüşlerimizi bu makalemizde değerlendiriyoruz.
Yazar: Av. Vedat Pehlivan
Tarih: 17.12.2018
65. Madde İle ilgili Teknik Değerlendirme
| Madde 65 -( Değişik: 8/10/2013-6498/3 md.) |
|
Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten zarar sebebiyet verenler ile (…) (1) izin alınmaksızın inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. (1) Bu Kanunu aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecek cezalar bir kat artırılır. Taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanları ve sit alanlarında, 3194 sayılı İmar Kanununun 21 inci maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olmayan tadilat ve tamiratları, kültür varlıkları yönünden bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş yerlerde yetkili idarelerden, koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmamış yerlerde koruma bölge kurulu müdürlüklerinden izin alınmaksızın ya da izne aykırı olarak yapanlar veya yaptıranlar, 6 aydan 3 yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. |
Öncelikle madde hükmünde dört ayrı fiilin suç olarak tanımlandığı görülmektedir. Bu fiilleri kendi şartları içerisinde ayrı ayrı değerlendirmek mümkün olacaktır. Burada belirtilmesi gereken husus, maddenin 1 inci fıkrasında belirtilen kasten zarar verme fiili, inşai ve fiziki müdahale fiili ile 2 inci fıkrasında belirlenen kanuna aykırı imar ve yıkma izni verme fiili korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırma amacıyla işlenmesi halinde suç ağırlaşmaktadır.
Bu fiilin suç teşkil edebilmesi için ön şart zarar verilen taşınmazın kültür varlığı olduğu veya koruma altında olduğunun kanunda belirlenen usule uygun bir şekilde tebliğ veya ilan edilmiş olması şartıdır. Kanun lafzına göre zarar verilen taşınmaz hakkında bu tarz bir işlem yoksa suçun maddi unsuru oluşmayacaktır. Eski kanun döneminde bu şart aranmamaktayken 2013 yılında yapılan değişiklikle tebliğ ve ilan şartı getirilmiştir. Bu tebliğ ve ilan işlemi yine Kültr ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’na göre yapılmalıdır. Konuyla ilgili esaslar kanunun 7. Maddesinde beirlenmiştir.
Kanunda yok etme, tahrip etme gibi farklı fiiller sayıldıktan sonra her ne suretle olursa olsun zarar verme fiili de tanımlanmıştır. Buradan anlaşılması gereken sayılan diğer fiillerin örnek olarak verildiğidir. Olabildiğince geniş olarak tarif edilmiş olan her ne suretle olursa olsun zarar verme suçunun herhangi bir hareketle işlenebileceğini göstermektedir.
Kanunda zararın detaylarıyla ilgili bir tanımlama yapılmamıştır. Yargıtay bazı kararlarında zararın taşınmazın kültür varlığı niteliğine ve orijinal yapısına, etkilerine dikkat etmiş, zarar olmaksızın müdahaleyi izinsiz inşaat kısmı içerisinde değerlendirmiştir.
Bu suçta kast aranır. Madde metninde kast ifadesi geçmese dahi TCK’nın genel hükümleri uyarınca özel kanunlarda tanımlanan suçlar için suçun oluşması kastın varlığına bağlanmıştır. Kastın zarar verilen taşınmazın kültür varlığı olduğunu bilme unsurunu da içermesi gerekir.
Suçun maddi konusunu tescil edilmiş olan taşınmaz kültür varlıkları oluşturmaktadır. Herhangi bir kültür varlığına inşai ve fiziki müdahale kendiliğinden suç tipini oluşturmamaktadır. Müdahalenin detayları da KTVKK’ nın “İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı” başlığı 9. Maddesinde tanımlanmıştır. Madde hükmüne göre esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşai ve fiziki müdahale kabul edilmektedir. Suç teşkili için müdahalenin tanımlanması gerekmemektedir. Fiilin başlamış olması yeterlidir.
Bu suç tipiyle ilgili kast madde metninde açıkça aranmasa da TCK’ nın genel düzenlemeleri kapsamında fiilin kasten işlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Ek olarak buradaki kast fiilinin sonuçlarını bilme ve anlama şeklinde genel kast gerektirmektedir. Failin özel olarak saiki önem arz etmez.
Bu suç fiili KTVKK’ ya atfen “bu kanuna” ifadesini içermektedir. Yani KTVKK’ ya aykırı olarak yıkım ve imar izni verilmesi suç oluşturmaktadır. Kanunda yıkım izni verilmesine ilişkin açık bir madde yoktur. Ancak 51. Ve 57. Maddedeki kurullara verilen genel yetkiler göz önüne alındığında kurulların kararları bu izinler konusunda esas alınmaktadır.
Bu suçta zarar veya sonuç unsuru aranmadığı için maddi unsur bulunmamaktadır. Hukuken verilmemesi gereken izin verildiği anda fiil işlenmiş sayılmaktadır. Bu suçun faili ancak izin verme yetkisi olan kamu görevlileri olabilir. Dolayısıyla özel faiilliğin kabul edildiği bir suçtur. Kurulların kararlarına aykırı bir şekilde yıkım ya da imar izni verilmesiyle suçun maddi unsuru tamamlanır. Ayrıca izin kullanılması aranmaz.
Kültür varlıklarından İmar Kanununun 21. Maddesine göre ruhsata tabi olmayanlar üzerinde ancak yetkili kurulların veya kurumların izni ile tadilat yapılabilir. İzin alınmadan veya izne aykırı olarak tadilat yapılması suç teşkil etmektedir. İcrai bir hareketle işlenebilecek bir suçtur. Yargıtay kararlarında da taşınmazın özgün niteliğini bozmayan basit onarımlar tadilat ve tamirat olarak kabul edilerek fiil bu kapsamda değerlendirilmektedir.
KORUMA KURULLARI ÖZELİNDE MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ
2865 sayılı yasanın 65. maddesinin en fazla konu edildiği husus koruma kurullarının bu madde kapsamında suç duyurusunda bulunması durumudur.
Bu nedenle maddenin işletilmesinde kültür varlıkları koruma kurullarının fonksiyonu, değerlendirmemizin odak noktasıdır.
Açıklamalarımıza Koruma Kurulları’nın yetki ve görevlerini düzenleyen 2863 sayılı yasanın 57. Maddesine baktığımızda:
| Madde 57- (Değişik: 17/6/1987 – 3386/14 md.) |
|
Koruma Bölge Kurulları, Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde olmak kaydıyla aşağıdaki işleri yapmakla görevli ve yetkilidir.
|
Koruma kurullarının görev ve yetkileri arasında suç duyurusunda bulunma görevi ifade edilmemiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere “koruma” kavramı odaklı kültür varlığı ve sit alanlarında uygulamaya yönelik karar alma görev ve yetkisi açık bir şekilde belirtilmiştir. Bu genel yetkinin diğer hükümlerle açıklandığı ve detaylarının belirlendiği söylenebilir. Koruma kurullarının yetkili ve görevli olduğu alanda aldığı kararları güçlendirmek açısından da 2863 sayılı yasanın 61. Maddesinde düzenleme yapılmıştır.
| Madde 61 – (Mülga: 17/6/1987 – 3386/18 md.;Yeniden düzenleme:14/7/2004 – 5226/13 md.) |
| Kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel kişiler, Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının kararlarına ymak zorundadır. Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları Resmi Gazetede yayımlanır. |
2863 sayılı yasa taşınmaz külltür varlığını, sit alanlarını koruma konusunda münhasır yetki ve sorumluluğu koruma kurullarına vermekte, bu konudaki kurul kararlarını da güçlendirmek için tüm kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilere kararlara uyma zorunluluğu getirmektedir. 65. madde’yi incelemeden önce kanunun lafzi ve gai yorumunu bu kapsamda değerlendirmek gerekir. Koruma kurullarının görev ve yetkilerinin etkinliğini sadece 65. Madde kapsamında suç duyurusunda bulunma hususunda yoğunlaştırmak, Kanunun asıl amacı olan “koruma” halini zayıflatabilecektir.
Maddede sayılan yakma, yıkma, yok etme halinde tüm kişi ve kuruluşlar tarafından suç duyurusunun mutlak suretle yapılmasının gerekli olduğu izahtan varestedir.
Kültür varlığına izinsiz müdahalenin doğrudan zarar vermesi halinde, korumanın yapılmasına engel çıkarılması veya koruma yapılmasının mümkün olmaktan çıkarılması nedeni ile kültür varlığının zarar görmesi durumunda suç konusu olarak 2863 sayılı yasa kapsamında değerlendirme yapılması uygulamada önemli ölçüde istikrar kazanmıştır.
Ancak “koruma” kavramı bağlamında Kanundaki düzenlemeye bir bütünlük içinde bakıldığında yasal işlem yapılmasına “koruma” kavramından bağımsız düşünmek mümkün değildir.
Mahkeme uygulamalarında; aykırılıkların giderilmesinin mümkün olduğu ve kastın da olmadığı yani kültür varlığının zarar görmeyeceği ve korumanın sağlanabileceği bir durumun varlığı halinde eylemin suç oluşturmayacağı yönünde baskın kanaat oluşmuştur. Suçun subutu, korumanın mümkün olmaktan çıkarılması, kültür varlığına verilen zararın döndürülemez olması halinde söz konusu olacaktır. Bunun da takdirini 2863 sayılı özel kanun koruma kuruluna vermiştir. Herhangi bir yerde aykırılığı gören kurul uzmanının veya belediyenin ilgili kişi veya kuruluşun olayı kurula intikal ettirmesinin nedeni de budur.
Bir eylemin, kültür varlığına zarar verip vermediğinin çok açık olmadığı durumlarda, “korunma” haline müdahalenin değerlendirme yetkisi özel yasa ile koruma kuruluna verildiğine göre koruma kurulunun bu durumda herhangi bir değerlendirme yapmadan doğrudan suç duyurusunda bulunarak 2863 sayılı yasadan doğan yetki ve sorumluluğu kullanmadan mahkemenin önüne belirsiz bir durum koyması, kanaatimce kanunun amacı ile muvafık değildir.
Kaldı ki uygulamada mahkemeler, taşınmaz kültür varlığının zarar görüp görmediği noktasında kurullardan bilgi almaktadır. Son tahlilde mahkemelerde kurulların değerlendirmeleri doğrultusunda karar oluşturacak iseler koruma kurullarının “kültür varlığının zarar görüp görmediği” yönündeki değerlendirme yetkisinin yasal işlem başlatmadan kullanılması yargılama pratiğinde de karşılığı olan bir durumdur. Öyleyse bu tespit, suç duyurusunda bulunulduktan sonra değil , öncesinde suç duyurusu kararına dayanak olmalıdır. Şu anki yaygın kanaatin bizce kanunun asıl amacı ile uyumlu olmadığı için içinden çıkılmaz bir hale gelen bir durum olduğu gerçeği ile yüzleşerek hatalı faydasız ve koruma sağlamayan yasal işlem başlatma süreçleri yeniden ilke kararları ,yasal düzenleme ve Yargıtay kararları kapsamında değerlendirilmelidir.
Suç duyurusu konusuna bugünkü yaklaşımlar, çoğu zaman kanunun korumak istediği kamusal yarara yani kültür varlığının zarar görmemesi hususuna helal getirmekte, kültür varlığını sahipsizliğe terk etmekte ve tahribine yol açmaktadır. Dolayısıyla 2863 sayılı yasanın 65. Maddesine aykırılık asıl bu durumda ortaya çıkmaktadır. Bazı hallerde zarar görme konusunda ön karar kurul tarafından alınması gereken bir karar olup bu konuda kurulların yasadan kaynaklanan yetki ve sorumluluğunu kullanmadan doğrudan suç duyurusunda bulunmaları kanunun ruhuna da lafzına da uygun düşmemektedir.
Önemli bir nokta da şudur: Kanun suç duyurusunda bulunma mecburiyeti vazetmemiş ,bilakis koruma konusunda kurullara karar alma mecburiyetini getirmiştir. Öyleyse öncelikli karar korumaya yönelik değerlendirmeyi içermeli , bunun sağlanamaması halinde bu karara aykırılık yargılamaya konu olmalıdır. Koruma kurullarının yasal işlem konusunda değerlendirme yetkisi kanunun bazı uygulamalarını zikrettiğimizde de açıklık kazanacaktır. Örneğin tescilli kültür varlığı olan bir yapıya zarar verilmesi suç olarak tanımlanırken aynı yapının koruma kurulu tarafından tescilden düşürülmesi halinde suç olmaktan çıkmaktadır. Yine sit alanı ilanı veya sit alanından çıkarılmasında da aynı durum söz konusudur. Yani Ceza Mahkemesi koruma kurulunun korunması gerekli kültür varlığı olup olmadığına veya sit alanı olup olmadığına karar verdikten sonra yargılama yapabilmektedir.
Bu kadar önemli bir yetki 2863 sayılı kanun tarafından koruma kurullarına verilmiş iken, kültür varlığına yapılan müdahalenin zarar teşkil edip etmediği veya telafisi mümkün ise zarar doğmuş olmayacağı yönünde değerlendirme yapma yetkisinin olmayacağından bahsetmek mümkün değildir. Kültür varlığı ile ilgili he türlü karar almayı özel uzmanlıkların oluşturduğu bir kurulda (Kültür Varlıklarını Koruma Kurulu) verilmesi ve buradan çıkan kararların tüm kamu kurum ve kuruluşları bağlaması nasıl izah edilebilir? Koruma kurullarının bu önemli ve anlamlı yetki ve sorumluluğunu bir kenara bırakarak gördüğü her aykırılığı hemen suç duyurusu olarak mahkemeye intikal ettirmesi kurullara kanun tarafından verilen sorumluluk ve yetkiyi atlamak anlamına gelecektir.
Suç duyusunda bulunma CMK kapsamında değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Oysa 2863 sayılı özel kanun kurullara farklı yetki ve sorumluluk yüklemiştir. Bu yetki ve sorumluluğun içerisinde suç duyurusunda bulunmayı da tanımlamamıştır. Öyleyse kurulların öncelikli görevinin suç duyurusunda bulunmak olmadığı izahtan varestedir. Suç duyurusunda bulunmayı gerektirecek bir durum olup olmadığını değerlendirme yetkisinden bahsedilebilir. Bu durumda da kültür varlığını koruma yönünde karar oluşturuluncaya kadar suç duyurusu zorunluluğundan bahsedilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Yine bir diğer açıklamamızı da 2863 sayılı yasanın 8. Maddesi üzerinden yapmak mümkündür.
| Madde 8 |
| Yedinci maddeye göre tescil edilen korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanlarının tespiti ve bu alanlar içinde inşaat ve tesisat yapılıp yapılmayacağı hususunda karar alma yetkisi Koruma Kurullarına aittir. |
Kurul karalarına karşı oluşan durumun ihbar edilmesi de sadece kurulun değil herkesin görevidir. Zaten suç konusu olmasını bizce zorunlu kılan hususlardan biri de 61. Maddedir. Çünkü ortada tüm kamu kurum ve kuruluşlarını bağlayan “korumanın sağlanması ve kültür varlığına yönelik zararın önlenmesi hususunda koruma kurulu kararı” oluşmalıdır ki bu karara aykırılık da suç teşkil edebilsin. O halde o kararı oluşturma konusunda kurulun takdir hakkı ve inisiyatifi yasada çok açık bir şekilde zikredilmiştir. Kanaatimizce “Aykırı uygulama, “ İzinsiz müdahale” gibi durumlarda önce bir karar oluşturmalı, bu karara uyulmaması veya uyulmasının imkansız olması halinde ilgili karar müeyyidelendirilmelidir. Yani herhangi bir kurul kararına aykırılığın da suç duyurusunda bulunulmadan önce yeni bir kararla değerlendirilmesi gereklidir. Kültür varlığına yönelik zararın oluşup oluşmadığı bu değerlendirmenin odak noktasını oluşturmalıdır. Yani 2863 sayılı yasa her aykırı uygulamaya veya her kurul kararı ihlaline suç duyurusunda bulunma gibi bir zorunluluk getirmemektedir. Bu ve benzeri durumlarda kültür varlığının zarar görmüş olması ve gördüğü zararın telafisinin olmaması mutlaka değerlendirilmelidir.
Sonuç: KTVKK’ nın 65. Maddesinin uygulanmasıyla ilgili değerlendirilmesi gereken husular usul ve esas olarak ikiye ayrılabilir İlk başlıkta da açıklandığı üzere usul hakkında ana sorun kurullar tarafından yapılması gereken tespitlerin soruşturmanın bel kemiğini oluşturmasıdır. Bu tespitler yapılmadan seri bir şekilde suç duyurusunda bulunulması hem yargı yükünü arttırmakta hem de kurulların kanundan kaynaklı görevlerini tam olarak yerine getirmesinin engellemektedir.
Yukarıdaki metin bilgilendirme amaçlı olup, hukuki tavsiye niteliğinde değildir.
